Q. 나순진은 모 건설회사에서 분양하는 연립주택 33평형의 분양광고를 보고, 견본주택을 방문하여 둘러본 후 계약을 체결하고 중도금까지 지급하였는데, 당시 계약서에는 전용면적 83.43㎡, 공유면적 7.14㎡, 총면적 90.57㎡만 기재되어 있었으나, 최근에야 이것이 27.4평정도인 것을 알고서 항의하자 건설회사에서는 “분양광고 시 서비스면적 17.5㎡까지 포함하여 33평형이라고 광고한 것이므로 하자가 없다”고 합니다. 이 경우 건설회사의 기망행위를 이유로 분양계약을 취소할 수는 없는지요?

A. 민법 제110조는 “①사기나 강박에 의한 의사표시는 취소할 수 있다. ②상대방 있는 의사표시에 관하여 제3자가 사기나 강박을 행한 경우에는 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있다. ③전2항의 의사표시의 취소는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다”라고 규정하고 있습니다. 그러므로 사기나 강박에 의한 의사표시는 취소할 수 있고, 건설회사의 분양광고가 사기성 있는 기망행위인가의 여부에 따라 계약의 취소가능 여부가 결정될 것입니다.

위 사안과 관련된 판례는 “일반적으로 상품의 선전·광고에 있어 다소의 과장·허위가 수반되는 것은 그것이 일반상거래의 관행과 신의성실의 원칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여되며, 연립주택을 분양함에 있어 평형의 수치를 다소 과장하여 광고를 하였으나, 그 분양가의 결정방법, 분양계약체결의 경위, 피분양자가 그 분양계약서나 건축물관리대장 등에 의하여 그 공급면적을 평으로 환산하여 쉽게 확인할 수 있었던 점 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 그 광고는 그 거래당사자 사이에서 매매대금을 산정하기 위한 기준이 되었다고 할 수 없고, 단지 분양대상주택의 규모를 표시하여 분양이 쉽게 이루어지도록 하려는 의도에서 한 것에 지나지 아니한다는 이유로, 연립주택의 서비스면적을 포함하여 평형을 과장한 광고가 거래에 있어 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상의 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지함으로써 사회적으로 용인될 수 있는 상술의 정도를 넘은 기망행위에는 해당하지 않는다”라고 하였습니다.

또한, 공동주택의 분양광고는 청약의 유인에 불과하고, 전용 및 공용면적만으로 당초 분양광고상의 18평형에 미치지 못한다 하여 그 부족분에 대한 계약을 해제할 수 있다거나 그 대금상당의 손해가 생겼다고 볼 수 없다고 한 하급심판결도 있습니다.

따라서 나순진이 위 연립주택의 분양계약을 하면서 평당가격을 기준으로 하지 않고 전용면적 및 공용면적과 대지의 공유지분을 포함하여 일괄적으로 분양가를 결정하였다면, 위 계약을 취소하기는 어려울 것으로 보입니다.
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