박한영 변호사의 생활법률 여행 -6

▲ 박한영 변호사
문 : 저는 B소유의 아파트를 매수하는 매매계약을 B의 대리인이라고 주장하는 A와 체결하였습니다. 당시 A는 소유자인 B의 인감증명서와 인감도장을 가지고 있었음을 확인하였고, 매매대금은 A가 가르쳐준 B의 통장(예금주 : B) 에 입금하였습니다. 그런데 B는 전혀 모르는 사실이라고 합니다. 이 경우 저는 위 계약이 유효함을 전제로 B를 상대로 소유권이전등기청구권을 행사할 수 있는지요?

답 : 민법 제 125조에 의하여 “제 3자에 대하여 타인에게 대리권을 수여함을 표시한 자는 그 대리권의 범위 내에서 행한 그 타인과 그 제 3자간의 법률행위에 대하여 책임이 있다. 그러나 제3자가 대리권 없음을 알았거나 알 수 있었을 때에는 그러지 아니하다.” 라고 규정하고 있습니다.

이에 관하여 판례를 보면, “민법 제 125조가 규정하는 대리권 수여의 표시에 의한 표현 대리는 본인과 대리행위를 한 자 사이의 기본적인 법률관계의 성질이나 그 효력의 유무와는 관계가 없이 어떤 자가 본인을 대리하여 제 3자와 법률행위를 함에 있어 본인이 그 자에게 대리권을 수여하였다는 표시를 제 3자에게 한 경우에 성립하는 것이고, 이때 서류를 교부하는 방법으로 민법 제 125조 소정의 대리권 수여의 표시가 있었다고 하기 위해서는 본인을 대리한다고 하는 자가 제출하거나 소지하고 있는 서류의 내용과 그러한 서류가 작성되어 교부된 경위나 형태 및 대리행위라고 주장하는 행위의 종류와 성질 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다.” 라고 하였습니다.(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001 다 31264 판결)

또한, “일반적으로 부동산의 소유자가 아닌 제 3자로부터 근저당권을 취득하려는 자로서는 근저당권설정계약을 함에 있어서 그 소유자에게 과연 담보제공의 의사가 있는지 여부 및 그 제 3자가 소유자로부터 담보제공에 관한 위임을 받았는지 여부를 서류상 또는 기타의 방법으로 소유자에게 확인하여 보는 것이 보통이라 할 것이므로, 만약 그러한 조사를 하지 아니하였다면 그 제 3자에게 소유자를 대리할 권한이 있다고 믿은 데에 과실이 있다.” 라고 하면서 (대법원 1995. 2. 17. 선고 94 다 34425 판결), ① 보증용 인감증명서와 재산세납부증명서를 가지고 있었던 경우(대법원 1992. 2. 25. 선고 91 다 490 판결), ② 등기권리증과 인감증명서·인감도장만 가지고 있었던 경우(대법원 1992. 11. 27. 선고 92 다 31842 판결), ③ 공증용 인감증명서와 인감도장·주민등록증을 가지고 있었으나 등기필증이 없었던 경우(대법원 1994. 11. 8. 선고 94 다 29560 판결), ④ 등기필증 없이 인감증명서와 인감도장만을 가지고 있었던 경우(대법원 1995. 2. 17. 선고 94 다 34425 판결, 1984. 11. 13. 선고 84 다카 1024 판결) 등에 모두 과실이 있다고 보아 표현 대리의 성립을 부정한 바 있습니다.

그렇다면 귀하는 B의 매매의사를 확인할 필요가 있었음에도 불구하고 확인하지 않은 과실이 일응 있다고 볼 수 있을 것이므로, B에 대하여 표현 대리책임을 물어 소유권이전등기청구권을 행사하기는 어려울 것으로 생각됩니다. 다만, 무권 대리의 책임이 있는 A에 대하여는 계약의 이행이나 손해배상을 청구할 수는 있을 것으로 보입니다.(민법 제 130조, 제 135조)

변호사  박  한  영 <상담문의 전화 651-1411 이메일 phy1972@hanmail.net>

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